Continuos y discontinuos: el cambiante paradigma del Estado en la exigibilidad de derechos

No cabe duda de que la Carta Política de 1991 representa un cambio significativo en el papel del Estado y sus instituciones en cuanto a la exigibilidad de derechos de los-as ciudadanos. A la concepción liberal clásica de un Estado que solo actúa de manera restringida (negativa) en la protección de los derechos, es decir aquella en la que éste restringe su acción a evitar que acciones de otros ciudadanos –y del mismo Estado- restrinjan o violen los derechos de los individuos, se ha desarrollado, desde finales de los años 80 y principalmente en los 90, una doctrina positiva del papel de Estado en la exigibilidad de derechos; en este nuevo paradigma, no es suficiente que los Estados protejan a sus ciudadanos-as de violaciones de los derechos humanos, sino que deben de generar condiciones positivas para el goce de estos derechos –acceso, atención, prevención, reparación y cuidado- de manera que las inequidades manifiestas entre grupos, comunidades e individuos y que representan barreras para el acceso a los bienes y servicios del Estado, sean abordadas y eliminadas por las Instituciones.

Las reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad

Pocos aspectos de la exigibilidad de derechos como ciudadanos-as tienen más relevancia que el acceso a los servicios de justicia; solo a través de un robusto y accesible sistema de control social y de resolución de conflictos (normas, leyes, rutas, capacidad institucional y perspectiva diferencial) se puede vislumbrar una sociedad equitativa, incluyente y que genere condiciones de goce de derechos para todos y todas las ciudadanas.Las Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad – Reglas de Brasilia- fueron aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que tuvo lugar en Brasilia durante los días 4 a 6 de marzo de 2008 y su premisa central es que El sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un éstas deben de servir como instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho[1].

La Familia, sujetos vulnerables y la nueva ley de comisarías de familia

De acuerdo con el artículo 44 de la constitución política de Colombia[2], los derechos fundamentales de los niños son salvaguardados desde tres escenarios, la familia, la sociedad y el Estado. Esto, aunado al paradigma mencionado arriba deviene en la necesidad de generar un entramado normativo e institucional que le permita al Estado asumir su responsabilidad frente a los niños, niñas y adolescentes, siempre en el marco del respeto a los papeles que cumples los otros dos actores: la familia y la sociedad. Esto ha llevado a que la aplicabilidad de la norma sea más contundente en contra de quienes vulneran los derechos de niños, niñas y adolescentes, si bien es cierto que el Estado debe proteger a las familias como eje fundamental de la sociedad, no es menos cierto, que existe una necesidad de verificar el funcionamiento de la misma , ya que existe una brecha entre la institucionalidad y la realidad social de las familias en Colombia[3].

Ley 2126 de 2021 Comisarías de Familia

El Congreso de Colombia mediante la Ley 2126 del 4 de agosto de 2021, estableció la regulación para la creación, conformación y funcionamiento de las comisarías de familia, las cuales contarán ahora con profesionales en Desarrollo Familiar. Así, esta ley tiene por objetivo dictar disposiciones que otorguen herramientas a las comisarías de familia para gestionar su diseño institucional, además de facilitar, ampliar y garantizar el acceso a la justicia por medio de la atención especializada e interdisciplinaria, con el fin de prevenir y garantizar los derechos de quienes estén en riesgo, sean o hayan sido víctimas de violencia por razones de género en el contexto familiar.

1. La ley establece las principales funciones del Comisario de familia, las cuales son de dos tipos. Por un lado, las que tienen que ver con funciones gerenciales dentro de la Comisaría y por el otro las que tienen que ver directamente con sus competencias como Autoridad Administrativa. En este segundo sentido, vale la pena resaltar las siguientes[4]:
   • Adoptar las medidas de protección, atención y estabilización necesarias para garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos vulnerados o amenazados en casos de violencia en el contexto familiar.
   • Practicar rescates en eventos en los cuales el niño, niña o adolescente sea una posible víctima de violencia en el contexto familiar.
   • Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos de menores de edad cuyos derechos estén siendo amenazados o amenazados.
   • Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas y la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes.
   • Fijar cuota provisional de alimentos de las personas adultas mayores.
2. La ley crea nuevas medidas de protección que puede ordenar el Comisario de Familia, la lista pasa de seis tipos de medidas a más de trece:
   • En los casos en los que se ordene el desalojo de la casa que comparten la víctima y el victimario, la Policía Nacional ejecutará la orden de desalojo directamente, sin que sea necesario la presencia de la autoridad que emitió la orden.
   • Ordenar a la autoridad de policía, previa solicitud de la víctima, el acompañamiento a esta para su reingreso al lugar de domicilio cuando ella se haya visto en la obligación de salir para proteger su seguridad.
   • Decidir provisionalmente el régimen de visitas, la guarda y custodia de los hijos e hijas si los hubiere.
   • Suspender al agresor la tenencia, porte y uso de armas.
   • Decidir provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar.
   • Ordenar al agresor la devolución inmediata de los objetos de uso personal, documentos de identidad y cualquier otro documento u objeto de propiedad o custodia de la víctima.
   • La Autoridad Administrativa podrá solicitar al Juez que prohíba al agresor realizar cualquier acto de enajenación o gravamen de bienes de su propiedad sujetos a registro, si tuviere sociedad conyugal o patrimonial vigente.
3. La ley resuelve conflictos de competencia que existían previamente entre el Defensor y el Comisario de Familia

La ley establece modificaciones cruciales a las competencias de los Comisarios de Familia, en ejercicio de sus facultades como Autoridad Administrativa. Para comenzar, en adelante las Comisarías de familia serán competentes de conocer casos de violencia en el contexto familiar. La ley incluyó su propia definición de violencia intrafamiliar así: “toda acción u omisión que resulte en el daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico o económico que sea cometido por uno o más miembros del núcleo familiar, contra uno o más integrantes del mismo, así no convivan bajo el mismo techo”.

Igualmente, determina que el Comisario de Familia será competente cuando la conducta descrita sea cometida por las siguientes personas: cónyuges o compañeros permanentes.

• padre o madre de la familia (así no convivan en el mismo hogar).
• personas encargadas del cuidado de uno o varios miembros de la familia.
• personas que residan en el mismo hogar sin relación de parentesco.
• personas con las que se sostiene o se haya sostenido una relación de pareja, así sea cohabitacional o no.
• Asimismo, esta ley delimitó las competencias de las Comisaría de Familia con respecto a los menores de edad. Los Comisarios de Familia en adelante serán competentes para iniciar Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos a menores de edad cuyos derechos han sido amenazados o vulnerados por violencia intrafamiliar excepto en los casos de violencia sexual.
• En caso de existir dentro del mismo núcleo familiar otros niños, niñas y adolescentes víctimas de violencias distintas a la sexual, el Defensor de familia asumirá competencia frente a todos ellos.
• En los casos en los que además de violencia sexual en el contexto familiar contra el niño, niña o adolescente, también existan hechos de violencia contra uno o varios de los adultos de su núcleo familiar la competencia le pertenecería a la Comisaría de familia.

Finalmente, la ley establece la obligación en cabeza de los Comisarios y Defensores de familia que conozcan de casos diferentes a los de su competencia, de verificar la garantía de derechos, y de ser necesario dará inicio el proceso de restablecimiento de derechos, ordenando las medidas de protección y de restablecimiento de derechos que sean necesarias. Solo entonces podrá remitir el caso a la autoridad competente a más tardar al tercer día hábil siguiente.

Acción del Instituto en la implementación de la ley

El equipo interdisciplinario a cargo del aprestamiento –etapa en la que nos encontramos- en el Grupo Nacional de Clínica, Psiquiatría y Psicología Forense recibió la documentación relevante[5] del equipo interinstitucional que se encuentra revisando la ley y derivando sus implicaciones institucionales; así, se inició un proceso de revisión en dos sentidos: Implicaciones conceptuales e implicaciones procedimentales o de solicitud de servicios médico-legales en el contexto del abordaje de las violencias de género al interior de la familia.

Marco conceptual

• Sexo y género: El «sexo» hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que definen al varón y a la mujer como organismo. El «género» tiene dos connotaciones: género como «categoría de análisis» y género como «identidad», es decir, se identifica esta categoría como una herramienta para entender las relaciones entre sexos en términos de derecho y equidad, así como el aspecto del autorreconocimiento en el género como un derecho; a esto se identifican necesidades que deben de ser reflejadas nuestros procesos y procedimientos: ¿Qué son las Violencias basadas en género en este contexto?, ¿Cómo identificar tanto las violencias como las identidades en los procedimientos de clínica y patología forense?
• Violencia de Género: Hace referencia a los actos dañinos dirigidos contra una persona o un grupo de personas por razón de su género. Tiene su origen en la desigualdad, el abuso de poder y la existencia de normas dañinas culturalmente aceptadas.
• Violencia contra las Mujeres y las Niñas: Se define como un acto de basado en el género que da como resultado un daño directo o sufrimiento físico, sexual, económico, patrimonial o sicológico para la mujer y las niñas tanto en la vida pública como en la vida privada (ONU, 2021).

Una de las implicaciones que se deriva de la ley es que esta se centra en las violencias de género que pueden llegar a sufrir mujeres y niñas en el ámbito familiar, dejando de lado las dinámicas de violencia, opresión o falta de garantía de derechos de los niños y hombres. Esto, si bien genera un vacío en para la garantía de derechos de niños, se justifica en el marco teórico de la ley la cual identifica como las violencias basadas en género (VBG) afectan de manera desproporcionada a mujeres y niñas. La inclusión de conceptos como opresión al interior de la familia nos advierten la necesidad de contextualizar los productos forenses de manera que la autoridad solicitante pueda generarse un panorama de estas dinámicas identificadas como violentas siempre teniendo en cuenta que el Estado no es el único actor en el cuidado y educación de los niños y niñas. Todas estas implicaciones y necesidades fueron inscritas en los informes de revisión de los lineamientos y se compartieron a los otros actores institucionales en aras de fortalecer la coordinación interinstitucional, condición necesaria para el cumplimiento de esta ley que implica a diferentes instituciones y sectores (Justicia, salud y protección).

Implicaciones en términos de Servicios Forenses

ARTÍCULO 15. Funciones del equipo interdisciplinario. Además de las funciones necesarias para cumplir el objeto misional de las Comisarías de Familia, los y las profesionales en psicología y trabajo social, de acuerdo con las funciones asignadas en el Manual de Funciones y Competencias Laborales, deben garantizar la protección de los derechos de las víctimas de violencia en el contexto familiar, en este sentido deberán:

1. Realizar la valoración inicial psicológica y emocional de la víctima, de sus hijas e hijos, de las personas dependientes o en situación de vulnerabilidad dentro de la familia, si los hay.
2. Establecer el nivel de riesgo de vulneración de los derechos de las personas afectadas por la amenaza o concreción de la violencia en el contexto familiar.
3. Elaborar los correspondientes informes periciales de acuerdo con los estándares fijados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Los informes periciales serán gratuitos.
4. Aplicar la valoración de riesgo de feminicidio.
5. Practicar pruebas que el Comisario o Comisaria considere útiles, conducentes y pertinentes.

El artículo 15, específicamente, nos advierte la necesidad forense –inicial- que se puede derivar de esta ley; las valoraciones psicológicas a las víctimas de violencia al interior de la familia –VIF- requieren de una revisión de nuestros procedimientos de manera que den cuenta, tanto de los impactos (daño) de las violencias con perspectiva de género y ciclo de vida, como de las dinámicas y contextos en los que estas violencias se manifiestan; esto se complejiza al integrar a la diversidad de género y ciclo vital, la diversidad cultural (familias indígenas, Gitanas y Afrocolombianas, raizales y palenqueras)

Por otro lado, el punto 2 y 4 de este articulo –valoración de riesgo de VBG y de Feminicidio- implica adaptar estas herramientas a las relaciones, ya no solo de pareja, sino entre padres e hijas y entre madres e hijas, además de la necesidad manifiesta de identificar estos riesgos en personas con identidad de género y/o orientación sexual diversa.

La elaboración de informes periciales en el contexto de la labor comisarial requiere la integración de este actor al Sistema Nacional de Medicina Legal (Ley 938) para recalcar y socializar los estándares forenses necesarios en su desarrollo.

Los invitamos a participar en el  foro relacionado con este tema.

[1] XIV Cumbre Judicial Iberoamericana Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008 REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD

[2] El artículo 44 de la Constitución Política, establece el principio del interés superior del menor, el cual obliga a que la familia, la sociedad y el Estado asistan y protejan al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

[3] Diego Armando Reina Barrera (2021) Universidad Libre EL ROL DEL DEFENSOR Y/O COMISARIO DE FAMILIA FRENTE A LA AUTONOMÍA DE LOS PADRES DE UN NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE

[4] https://bu.com.co/es/noticias/cambios-en-regulacion-y-competencias-de-comisarias-de-familia

[5] Ministerio de Justicia y del Derecho – Programa de Naciones para el Desarrollo (2021 – 2022) JUSTICIA FAMILIAR Y GÉNERO III Lineamientos para el Fortalecimiento de las Comisarías de Familia en la Atención y Erradicación de las Violencias en Colombia (Versión Modélica)